En présence d’une clause d’indexation, le loyer en vigueur étant le résultat de l’application de cette clause qui fait référence à un indice légal et à défaut de modification des facteurs locaux de commercialité, il n’y a pas lieu à révision du loyer sur le fondement de l’article L. 145-38 du code de commerce qui écarte la référence de principe à la valeur locative. Aux termes de la rédaction de l’alinéa 3 de l’article L. 145-38 du code de commerce, depuis la loi MURCEF du 11 décembre 2001, par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33 du même code (indiquant que le loyer des baux révisés doit correspondre à la valeur locative), la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale plafonnée ne peut excéder la variation de l’indice légal applicable (soit, avant la loi Pinel du 18 juin 2014, l’ICC, l’ILC ou ILAT et, depuis ce texte, uniquement les deux derniers de ces indices).
Tirant les enseignements de la formulation retenue (la variation de l’indice constitue un maximum), la haute juridiction a jugé en 2008 que le loyer doit toutefois être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre un plancher, constitué du loyer en cours, et un plafond, résultant de la variation de l’indice légal. Or, si la notion de « loyer en cours » ne pose pas de difficulté lorsque le bail ne comporte pas de clause d’échelle mobile – en pareille hypothèse, il s’agit soit du loyer d’origine, soit de celui issu de la précédente révision -, plus délicate est sa détermination lorsque les parties appliquent une clause d’indexation du loyer : doit-on alors prendre en considération le loyer d’origine ou, au contraire, tenir compte du loyer tel qu’il résulte de son indexation annuelle ?
Au cas particulier, la société preneuse de locaux de bureaux (qui entrent dans le champ d’application de l’art. L. 145-38) a tenté de faire valoir qu’il fallait retenir le loyer d’origine, faute de quoi, en l’absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, toute révision du loyer à la baisse serait impossible, loyer plancher et loyer plafond se confondant, privant ainsi le locataire du jeu d’un texte d’ordre public. Elle n’a été entendue ni en appel, ni devant le juge du droit, de la décision duquel on retiendra qu’insérer une clause d’échelle mobile rend inutile toute demande de révision plafonnée. Il reste alors au preneur, si les conditions requises sont réunies, à envisager le jeu de l’article L. 145-39 du code de commerce, qui permet le retour à la valeur locative (par hypothèse, à la baisse) lorsque le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.